Grenser for rettsanvendelsesskjønn

om rettslig legitimitet i et spenningsfelt mellom flertallsmakt og rettighetsvern

Emnet for denne boken er rettsanvendelsesskjønnet . det vil si de vurderingene som jurister gjør når ulike rettslige argumenter tolkes og harmoniseres. Her redegjøres det for at grensene for rettsanvendelsesskjønnet kan vurderes på til dels fundamentalt forskjellig vis, og ulike rettsteoretiske posisjoner systematiseres i tre forskjellige modeller. Les mer
Vår pris
899,-

(Innbundet) Fri frakt!
Leveringstid: Produseres på bestilling

Innbundet
Legg i

Storkunde?
Vi gir kvantumsrabatt! Les mer

Innbundet
Legg i
Vår pris: 899,-

(Innbundet) Fri frakt!
Leveringstid: Produseres på bestilling

Storkunde?
Vi gir kvantumsrabatt! Les mer

Om boka

Emnet for denne boken er rettsanvendelsesskjønnet . det vil si de vurderingene som jurister gjør når ulike rettslige argumenter tolkes og harmoniseres. Her redegjøres det for at grensene for rettsanvendelsesskjønnet kan vurderes på til dels fundamentalt forskjellig vis, og ulike rettsteoretiske posisjoner systematiseres i tre forskjellige modeller. Deretter blir det trukket linjer fra modellene til domspraksis, primært enkelte nyere høyesterettsavgjørelser der forholdet mellom lov og Grunnloven har vært tema. Forfatteren drøfter særlig hvilke utfordringer retten møter når rettsanvendelsesskjønnet må brukes til å balansere mellom folkevalgte organers behov for handlefrihet og individer og minoriteters forventning om rettighetsvern.Boken er basert på forfatterens juridiske doktoravhandling.

Fakta

Innholdsfortegnelse




1 Innledning
1.1 Tema
1.1.1 Utgangspunkt: rettsanvendelsesskjønnets nødvendighet

1.1.2 En rettslig diskurs

1.1.3 Avgrensning av diskursen


1.2 Siktemål

1.3 Problemstilling

1.4 Metode
1.4.1 Legitimitetsmodeller som metodiske redskaper

1.4.2 Evaluering av legitimitetsmodellene

1.4.3 Særlig om utvalget av rettsavgjørelser

1.4.4 Særlig om utvalget av teoretiske posisjoner



2 Rettsstaten og rettsanvendelsesskjonnet
2.2 Krav om lovtrohet
2.2.1 Lovtrohetskravet og rettsanvendelsesskjønnet

2.2.2 Normativiteten i lovtrohetskravet

2.2.3 Eksempel på rettferdiggjørelse av lovtrohetskravet: behovet for en samlende autoritet

2.2.4 Eksempel på rettferdiggjørelse av lovtrohetskravet: rettferdig rettighetsvern

2.2.5 Krav om rasjonell rettsanvendelse


2.3 Det diskutable ved "rettslig legitimitet"
2.3.1 Legitimitet som et grunnleggende diskutabelt konsept

2.3.2 Problematisering på et prosessorientert nivå

2.3.3 Problematisering på et konstitutivt nivå

2.3.4 Problematisering på et konseptuelt nivå

2.3.5 Bemerkning om bruken av problematiseringsnivåene



3 Modeller for rettsanvendelsesskjønnets grenser
3.1 Normativ legitimitet i substansielle, funksjonelle og demokratibaserte modeller

3.2 Grenser for rettsanvendelsesskjønn i substansielle legitimitetsmodeller
3.2.1 Hva er en substansiell legitimitetsmodell?

3.2.1.1 Definisjon

3.2.1.2 Det tradisjonelle utgangspunktet

3.2.1.3 "Substansiell legitimitet" i en bredere forstand: sentrale kjennetegn

3.2.1.4 Sondring mellom substansiell rettsoppfatning og substansiell legitimitetsmodell

3.2.1.5 Kritikk mot definisjonen

3.2.2 En substansiell legitimitetsmodell basert på rettsprinsipper: Dworkins posisjon

3.2.2.1 Innledende bemerkninger

3.2.2.2 "Rettsprinsipper" i norsk juridisk diskurs

3.2.2.3 Dworkins syn på rettsprinsippers betydning for rettslig legitimitet

3.2.2.4 Dworkins syn på rettsprinsippers rolle i konkret rettslig argumentasjon

3.2.2.5 Kort om Harts syn på rettsanvendelsesskjønnet

3.2.2.6 Konsekvensen for synet på rettsanvendelsesskjønnet

3.2.2.6 Alexys kritikk av Dworkins syn

3.2.2.7 Avsluttende bemerkninger


3.3 Grenser for rettsanvendelsesskjønn i funksjonelle legitimitetsmodeller
3.3.1 Hva er en funksjonell legitimitetsmodell?

3.3.1.1 Definisjon

3.3.1.2 Sentrale kjennetegn

3.3.1.3 Sondring mellom funksjonell rettsoppfatning og funksjonell legitimitetsmodell

3.3.2 En strengt funksjonell legitimitetsmodell: Luhmanns posisjon

3.3.2.1 Innledende bemerkninger

3.3.2.2 Kort om "rettssystemet"

3.3.2.3 Om rettssystemets autonomi

3.3.2.4 Konsekvensen for synet på rettsanvendelsesskjønnet

3.3.2.5 Kritikk av forståelsen av forholdet mellom rett og politikk

3.3.3 En moderat funksjonell legitimitetsmodell: Doublets posisjon

3.3.3.1 Forskjellen mellom strengt og moderat funksjonelle modeller

3.3.3.2 Det modererende elementet: evalueringsgrunnlaget

3.3.3.3 Nærmere om evalueringsgrunnlagets betydning for rettens legitimitet

3.3.3.4 Nærmere om rettsanvendelsesskjønnet

3.3.3.5 Kritikk av forståelsen av lovgivers rolle

3.3.4 Eckhoffs posisjon som en moderat funksjonell legitimitetsmodell?

3.3.4.1 Innledende bemerkninger

3.3.4.2 Det gjennomgripende rettsanvendelsesskjønnet

3.3.4.3 Det juridiske fagfellesskapets betydning i Eckhoffs posisjon


3.4 Grenser for rettsanvendelsesskjønn i demokratibaserte legitimitetsmodeller
3.4.1 Hva er en demokratibasert legitimitetsmodell?

3.4.1.1 Definisjon

3.4.1.2 Kjennetegnet ved demokratibasert legitimitetsmodeller

3.4.2 Demokrati i form av folkestyre

3.4.3 Demokrati i form av konstitusjonelt demokrati

3.4.3.1 E. Smiths syn på prøvingsretten som del av et konstitusjonelt demokrati

3.4.3.2 Konsekvensen for synet på rettsanvendelsesskjønnets karakter

3.4.4 Demokrati på grunnlag av diskursteoretiske premisser: Habermas' posisjon

3.4.4.1 Innledende bemerkninger

3.4.4.2 Kort om diskursprinsippet

3.4.4.3 Kort om moralprinsippet og demokratiprinsippet

3.4.4.4 Det doble fundamentet for rettslig legitimitet

3.4.4.5 Om den rettslige diskursen sett i lys av diskursprinsippet

3.4.4.6 Konsekvensen for synet på rettsanvendelsesskjønnet

3.4.4.7 Nærmere om rettsanvenderens rolle i forhold til den basale rettighetsstrukturen

3.4.4.8 Avsluttende bemerkninger


3.5 Oppsummering


4 Nærmere om normative forutsetninger om legitimitet i konkret rettslig argumentasjon
4.1 Normative forutsetninger om legitimitet i konkret rettslig argumentasjon: et eksempel
4.1.1 Innledende bemerkninger

4.1.2 Borthen/Thunheim-dommene

4.1.2.1 Innledende bemerkninger

4.1.2.2 Argumentasjonslinjer hos de førstvoterende

4.1.2.3 Argumentasjonslinjene til de andrevoterende

4.1.2.4 Tredjevoterendes argumentasjonslinjer

4.1.2.5 Avsluttende bemerkninger


4.2 Konkret rettslig argumentasjon som en rasjonell rettferdiggjørelsesprosess
4.2.1 Et legitimitetsintervall for konkret rettslig argumentasjon

4.2.2 Rasjonell rettferdiggjørelse: i realiteten en funksjonell rettsoppfatning?


4.3 Særlig om rettens demokratiske forankring ved fortolkning av konstitusjonelle rettsnormer
4.3.1 Det demokratiske paradokset

4.3.2 Utfordringene fra det demokratiske paradokset

4.3.2.1 Domstolene har prøvingsplikt

4.3.2.2 Domstolene skal gjøre en formelt autonom vurdering

4.3.2.3 Det demokratiske paradokset krever en materielt autonom vurdering

4.3.3 Nærmere om hvordan utfordringene fra det demokratiske paradokset bør formuleres, sett i et legitimitetsperspektiv

4.3.3.1 Om formuleringen "prøvingsintensitet"

4.3.3.2 Koblingen til "betydningen av Stortingets stillingtagen"

4.3.4 Noe nærmere om den materielt autonome vurderingen

4.3.4.1 Prøvingssituasjonen krever en konkretiserende vurdering

4.3.4.2 Spørsmålet om gjennomslagskraften av hensynet til flertallets behov for handlefrihet

4.3.4.3 Rettsanvendelsesskjønnet - et legitimitetsproblem eller et legitimitetspotensial?

4.3.5 Eksempel på en prinsipiell balanseringsprosess: Hvit valgallianse-kjennelsen

4.3.5.1 Innledende bemerkninger om saken

4.3.5.2 Førstvoterendes argumentasjonslinje

4.3.5.3 Andrevoterendes argumentasjonslinje

4.3.5.4 Kritikk av argumentasjonslinjene

4.3.6 Nærmere om en materiell demokratiforståelse

4.3.6.1 Boot Boys-dommen

4.3.6.2 Et blikk mot EMD: Refah Partisi v. Turkey-dommen

4.3.7 Det demokratiske paradokset som gjenstand for en bred diskusjon



5 Oppsummering

Forkortelser

Lovregister
Norske lover

Opphevede norske lover

Internasjonale konvensjoner


Lovforarbeider

Domsregister
Norsk Retstidende

Avgjørelser av Den europeiske menneskerettighetsdomstol


Litteraturliste

Stikkord